O právní názor na tuto problematiku jsme požádali advokáta JUDr. Vladimíra Tögla, držitele osvědčení MMR č. 22661/2006- 42 ze dne 7. 6. 2006 pro zákony č. 137 a 139/2006 Sb., o veřejných zakázkách a koncesním řízení, který se na problematiku zadávání veřejných zakázek specializuje již od účinnosti zákona č. 199/1994 Sb. Jeho specializovaná advokátní kancelář poskytuje veřejným a sektorovým zadavatelům v celé ČR komplexní právní služby při zadávání veřejných zakázek. JUDr. Tögel tuto problematiku rovněž přednáší v rámci vzdělávání zaměstnanců těchto zadavatelů a jako obhájce také zastupuje statutární zástupce zadavatelů, kteří v souvislosti se zadáváním veřejných zakázek byli, popřípadě jsou trestně stíháni.

Základní otázkou, na které se pokusím ve vzájemných právních souvislostech daný problém trochu vysvětlit, je, zda by bylo vhodné a současně i žádoucí v zákoně č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, přímo zákonnou dikcí upravit povinnost zadavatelů odkazovat v rámci obsahu zadávací dokumentace (ZD) na konkrétní „všeobecné obchodní podmínky“ (VOP), vydávané některou profesní komorou či sdružením, či ponechat na vůli zadavatele, zda této možnosti nevyužije a vytvoří si vlastní obchodní podmínky (OP).

1.) Možnost kteréhokoliv zadavatele odkázat v rámci obsahu ZD podle § 44 odst. 3 písm. a) ZVZ na VOP zpracované konkrétní institucí považuji jednoznačně za přínos v procesu zadávání VZ, a to nejen stavebních, ale i na dodávky či služby. Takto bude posílena právní jistota na obou stranách subjektů zadávacího řízení. V tomto smyslu tedy i souhlasím s tím, že by v ZVZ byla v obecné rovině právně zakotvena možnost zadavatele využívat při zadávání veřejných zakázek nejen na stavební práce, ale i na dodávky či služby konkrétní VOP. Tímto se každopádně předejde současné a podle mého názoru i protiprávní praxi spočívající v tom, že OP jsou velmi často jen nahrazovány návrhem „vzorové“ smlouvy odílo, či kupní smlouvy, popřípadě smlouvy mandátní, kterou uchazeč jen doplní o své identifikační údaje, nabídkovou cenu, dobu splnění předmětu VZ a délku poskytnuté záruky za jakost provedeného díla, popřípadě uchazeč doplní ještě navrhované hodnoty výše smluvních pokut a finanční garance složené na účet zadavatele po dobu realizace díla či dobu poskytnuté záruky, pakliže jsou tyto hodnoty předmětem dílčích hodnotících kritérií, a tím je ze strany zadavatele ve vztahu k požadavkům na předložení obchodních podmínek vše vyřešeno. Netvrdím, že by zadavatel v rámci obsahu zadávací dokumentace nemohl uchazečům předložit kromě OP navíc ještě návrh „vzorové“ smlouvy o dílo, smlouvy kupní, popřípadě mandátní, odpovídající obsahu těchto OP, neboť někdy je to i u složitých předmětů VZ i praktické, ale pokud si takto zadavatel v rámci kogentně daného rámce ve vztahu k obsahu zadávací dokumentace předložením vzorové smlouvy situaci zjednodušuje, pak to rozhodně není v souladu se ZVZ, neboť dikce § 273 ObchZ jednoznačně definuje, co se pod pojmem „obchodní podmínky“myslí a těmi rozhodně nejsou vzorové návrhy smluv. Na této právní praxi nahrazování OP vzorovou smlouvou, která podle mého názoru není zcela v souladu se ZVZ, mají svůj podíl i právní názory zveřejněné v minulosti v různé odborné literatuře. I přes výše uvedené však na druhé straně netvrdím, že pokud k takovému postupu ze strany zadavatele dojde, jedná se o tak závažné právní pochybení zadavatele, pro které by bylo možné ze strany ÚOHS zadávací řízení zrušit.

2.) Na základě výše uvedeného si proto myslím, že by případná novelizace ZVZ v tomto smyslu nebyla na škodu, neboť všichni zadavatelé by takto mohli odkazovat na stejné VOP. Někdy je ve vztahu k uchazečům naprosto tristní situace, pokud si každý ze zadavatelů vytváří tzv. na „koleně“ své OP, na jejichž základě pak uchazeči předkládají své návrhy smluv, které z hlediska jejich právního obsahu i podle toho vypadají. Mnohdy takové návrhy smluv obsahují celou řadu právních ujednání, na které OP vůbec nepamatují, anebo naopak OP zadavatele předané uchazečům v rámci zadávací dokumentace jsou velmi podrobné a právě uchazeči zvyklí z minulosti na předložené „vzorové“ smlouvy v rámci jiných zadávacích řízení nejsou schopni či ochotni zareagovat na změnu právní situace a předkládají v rámci své nabídky takové návrhy smluv, které vůbec neodpovídají nejen rozsahem, ale ani obsahem předloženým OP a jsou v souladu se ZVZ ze zadávacího řízení vyloučeni. Samozřejmě, že odkaz zadavatele na konkrétní VOP, například ve vztahu ke stavebním pracím, má však svá určitá právní úskalí spočívající v tom, že v ZD konkrétně uvedené VOP by musely být v celém svém rozsahu použitelné jakožto nedílná součást ZD. Problém je v tom, že VOP přímo obsahují taková ustanovení, která jsou v rozporu se ZVZ, tj. například ve vztahu ke změně ceny díla (vyžádané nebo vynucené vícepráce versus odpočet ceny díla za tzv. méněpráce) nebo změny smlouvy ve vztahu k termínu plnění či jiným ujednáním, které byly v rámci zadávacího řízení předmětem dílčích hodnotících kritérií. Ve vztahu ke konkrétním VOP však automaticky neplatí, že co je v rozporu se ZVZ je automaticky v rozporu s ostatními právními předpisy, např. Obchodního zákoníku. Právě naopak, některé VOP jsou zpracovány natolik kvalitně a s právní erudicí, že tzv. pamatují na všechny možné právní, ekonomické či organizační situace a s tím spojené další souvislosti, pokud nejsou použity v rámci některého ze zadávacích řízení podle § 21 odst. 1 písm. a) až f) ZVZ, ale např. pro obchodní veřejnou soutěž podle §§ 281 až 288 ObchZ, a pak je možné tyto VOP použít jako celek, protože tato výběrová řízení realizovaná mimoprávní rámec ZVZ nepodléhají tak přísným a striktním pravidlům, jako je tomu u zadávacího řízení podle ZVZ. Pokud by tedy zadavatel chtěl v rámci zadávacího řízení a potažmo odkazu v ZD takové VOP použít, pak by musel ve vlastním zájmu taxativně vyjmenovat všechna ustanovení z těchto VOP, která nebudou v konkrétním zadávacím řízení v rámci předkládaných návrhů smluv použita a zadavatelem zohledněna při jeho posuzování souladu předložené smlouvy o dílo s OP. V praxi by to znamenalo, že zadavatel v ZD buď odkáže na konkrétní VOP na dodávky, popřípadě služby nebo stavební práce, ale současně také taxativním způsobem uvede, která z ustanovení VOP se nesmí v návrhu smluv objevit, jinak bude nabídka uchazeče vyloučena z posuzování a hodnocení nabídek. Stejného efektu však lze dosáhnout podle mého názoru také tím, že zadavatel si zpracuje podle předlohy VOP své vlastní OP, ve kterých již zohlední, respektive neuvede jen taková ustanovení, která ve vztahu k poptávanému předmětu plnění a konkrétnímu druhu VZ jsou v souladu se ZVZ a nejsou z tohoto pohledu protiprávní.

3.) Myslím si proto, že vzorové VOP i pro jednotlivé druhy veřejných zakázek mohou být při zadávání těchto jednotlivých druhů veřejných zakázek přínosem. Takové VOP by představovaly standardizované znění základních dodacích podmínek pro veřejné zakázky nejen na stavební práce, ale i na dodávky a služby. ZD by tak obsahovala odkaz na tyto VOP, které by se staly součástí smlouvy uzavřené s vybraným dodavatelem, a taková ustanovení VOP, jež by u dané zakázky nepřicházela v úvahu, by se jednoduše neuplatnila, na což by však musel být v ZD dodavatel předem výslovně upozorněn. Zadavatel by také mohl v ZD stanovit i možné odchylky od VOP, které by byly začleněny do smlouvy. Význam VOP je zřejmý např. u takových specifických veřejných zakázek, jako je poskytování dodávek či služeb, popřípadě obojího v určitém poměru v rámci nejen telekomunikací, energií, tepla, vody a kanalizace, ale i v oblasti bankovnictví, pojišťovnictví či úvěrování, popřípadě leasingování nákupu aut, strojů a zařízení. Právě tito, mnohdy i monopolní poskytovatelé těchto dodávek či služeb v rámci svých velmi dobře zpracovaných VOP v podstatě mimo rámec zadávacího řízení podle ZVZ vůbec s nikým nevyjednávají o jiném možném znění jejich VOP, pakliže jsou v postavení „obyčejného“ poskytovatele požadovaného produktu. A podle mého názoru je naprosto stejná situace i v těch případech, kdy poskytovatelé těchto specializovaných dodávek či služeb jsou v postavení sektorového či dotovaného zadavatele, popřípadě v postavení uchazeče, který tyto služby nabízí veřejným zadavatelům.

4.) Na základě výše uvedeného lze závěrem shrnout, že případná dílčí novelizace ZVZ v tom smyslu, aby byla v obecné rovině právně zakotvena možnost zadavatele využívat při zadávání veřejných zakázek nejen na stavební práce, ale i na dodávky či služby konkrétní VOP, by rozhodně asi nebyla na škodu posílení právní jistoty při zadávání VZ. Avšak na druhou stranu, pokud taková zákonná úprava v současném ZVZ chybí, domnívám se, že zadavatelům ani nyní nebrání vůbec nic v tom, aby obsahem ZD byly vytvořené vlastní OP, navíc určené pro konkrétní VZ, které vycházejí z upravené předlohy VOP takovým způsobem a v takovém rozsahu, jak jsem již výše uvedl.

JUDr. Vladimír Tögel – advokát, Tato emailová adresa je chráněna před spamboty, abyste ji viděli, povolte JavaScript