O právní názor na tuto problematiku jsme požádali advokáta JUDr. Vladimíra Tögla, držitele Osvědčení MMR č. 22661/2006-42 ze dne 7. 6. 2006 pro zákony č. 137 a 139/2006 Sb., o veřejných zakázkách a koncesním řízení, který je společníkem advokátní kanceláře Tögel & Hanzlík & Eichinger, která veřejným a sektorovým zadavatelům v celé ČR poskytuje komplexní právní služby při zadávání veřejných zakázek, včetně školení jejich zaměstnanců.

Zjednodušené podlimitní řízení (dále jen ZPŘ) jakožto nový, z hlediska právní jistoty zájemců plnohodnotný a současně jediný druh finančně limitovaného zadávacího řízení, jak vyplývá z dikce § 25 písm. a) a b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále jen ZVZ), byl mezi nové druhy zadávacího řízení podle § 21 odst. 1 písm. f) ZVZ zařazen zcela právem, aby byla vyplněna mezera mezi ostatními druhy zadávacích řízení, jejichž použití podléhá zcela jiným právním podmínkám než podmínkám finančního limitu.

Zařazení ZPŘ do systematiky jednotlivých druhů zadávacích řízení je tedy logické, neboť u mnoha veřejných zadavatelů se každoročně realizuje celá řada nákupů zboží, služeb či stavebních prací, jejichž předmět plnění není možné v souladu s § 13 ZVZ rozdělit na více veřejných zakázek. Z tohoto důvodu proto není možné tyto veřejné zakázky z hlediska finančního limitu podřadit mezi veřejné zakázky malého rozsahu, tj. pod 2 mil. Kč bez DPH pro veřejné zakázky na dodávky a služby, respektive pod 6 mil. Kč pro stavební veřejné zakázky, přičemž se ale současně jedná o veřejné zakázky na dodávky a služby, které nepřesáhnou částky 4 290 000,- Kč u veřejných zadavatelů podle § 2 odst. 2 písm. a) a b) ZVZ, respektive 6 607 000,- Kč u veřejných zadavatelů podle § 2 odst. 2 písm. c) a d) ZVZ a nebo u stavebních veřejných zakázek přesáhnou částku 6 mil. Kč, ale současně nepřesáhnou částku 20 mil. Kč. Z hlediska přesného finančně limitního vymezení pro použití ZPŘ snad není žádná pochybnost, avšak praktické aplikační problémy nastanou v okamžiku, pokud v rámci ZPŘ kromě adresně vyzvaných zájemců k podání nabídky definovaných v § 17 písm. n) ZVZ, (dále jen „zájemci“) podají nabídku i adresně nevyzvané subjekty (dále jen „nevyzvaní dodavatelé“), které ZVZ nijak blíže nedefinuje a za zájemce je tedy de iure nepovažuje.

1. Základní problém vztahující se k dalšímu postupu zadavatele při řešení této situace vzniká v okamžiku, kdy zadavatel může nebo dokonce i musí odmítnout nabídky dodavatelů, kteří nebyli adresně zadavatelem ve ZPŘ vyzváni k předložení nabídky s odůvodněním, že nebyli mezi vyzvanými zájemci, anebo zadavatel přijme nabídky i těchto dodavatelů, které budou předmětem posouzení a hodnocení spolu s nabídkami vyzvaných zájemců. Ze strany adresně nevyzvaných dodavatelů ve vztahu k podání jejich nabídky je tento postup asi možný, neboť podle § 38 odst. 4 písm. a) až f) ZVZ i tito nevyzvaní dodavatelé mají k dispozici veškeré informace pro podání nabídky (místo k vyzvednutí ZD, kvalifikační předpoklady, hodnotící kritéria), které obdrželi v rámci adresné výzvy konkrétní zájemci. Základní otázkou však stále zůstává, zda i tito nevyzvaní dodavatelé podáním nabídky činí právní úkony uchazeče definovaného v § 17 písm. j) ZVZ, a to navíc ještě v rámci zadávacího řízení podle § 26 odst. 1 písm. b a odst. 3 písm. b) ZVZ. Domnívám se, že nikoliv, protože se zahájením každého konkrétního zadávacího řízení jsou podle ZVZ spojena předem definována práva a povinnosti zúčastněných subjektů, tj. dodavatelem počínaje, přes zájemce a uchazeče konče. Výše popsaný aplikační problém má podle našeho názoru v podstatě různá právní řešení, která budou ze strany ÚOHS na základě různých podnětů či návrhů na přezkoumání dříve či později právně posouzena a rozhodnuta.

2. Jedno právní řešení spočívá v tom, že zadavatel s odkazem na zákaz diskriminace a požadavku rovného zacházení podle § 6 ZVZ nesmí odmítnout nabídky nevyzvaných dodavatelů s odůvodněním, že musí posuzovat a hodnotit i nabídky adresně nevyzvaných dodavatelů. Toto je de facto i právní názor pocházející z MMR a ÚOHS, který je dále publikovaný v různé odborné literatuře. Nemyslíme si však, že tento právní názor je zcela správný a níže uvedeme také, proč si myslíme pravý opak o tomto právním řešení vzniklé situace. Bohužel ZPŘ jakožto nový druh zadávacího řízení velmi pokulhává za osvědčenou praxí vyplývající již z dikce zaniklého § 49 odst. 1 zák. č. 199/1994 Sb., kde bylo možné uzavřít smlouvu toliko s adresně vyzvaným zájemcem.V době účinnosti tohoto ZVZ měl zadavatel dvě možnosti postupu. V prvním případě se mohl rozhodnout tak, že bude posuzovat a hodnotit jen nabídky adresně vyzvaných minimálně 5 zájemců a vůbec nepřijme k posuzování a hodnocení nabídek i nabídky nevyzvaných zájemců a za tento postup nebylo právně možné zadavatele jakkoliv sankcionovat. Ve druhém případě však mohla naopak nastat i situace, kdy se zadavatel rozhodl, že přijme i nabídky adresně nevyzvaných dodavatelů, např. v situaci, kdy z minimálně pěti vyzvaných zájemců předložili nabídku třeba jen dva a bylo v podstatě na uvážení zadavatele, zda připustí v rámci výzvy více zájemcům k posuzování a hodnocení více nabídek než od vyzvaných zájemců. Pokud zadavatel v zájmu zajištění širšího konkurenčního prostředí přijal i nabídky adresně nevyzvaných dodavatelů, bylo jeho povinností i tyto nabídky posuzovat a hodnotit v souladu s podmínkami výzvy a tehdy účinného ZVZ. Základní rozdíl mezi tehdejší „filozofií právní úpravy“ a současným platným ZVZ je v tom, že zadavatele žádné ustanovení tehdejšího ZVZ právně nenutilo přijmout nabídky adresně nevyzvaných uchazečů, zatímco podle právního názoru části odborníků na problematiku zadávání veřejných zakázek nový ZVZ tento postup neumožňuje.

3. Další právní řešení tkví v tom, že zadavatel s odkazem na dikci § 17 písm. j) a n) ZVZ a § 26 odst. 1 písm. b) a § 26 odst. 3 písm. b) ZVZ může odmítnout všechny nabídky nevyzvaných dodavatelů s odůvodněním, že v „rámci zahájeného zadávacího řízení“ podal nabídku jakožto „uchazeč“ jiný subjekt než adresně vyzvaný zájemce, který v citovaném ustanovení je definován jakožto „dodavatel, který byl zadavatelem vyzván k podání nabídky ve zjednodušeném podlimitním řízení“. Pokud podá nabídku v ZPŘ nevyzvaný dodavatel, tj. jiný subjekt než vyzvaný zájemce, pak takto předloženou nabídku neučinil uchazeč definovaný v § 17 písm. j) ZVZ, protože „nabídku lze podat jen v zadávacím řízení“. V případě ZPŘ proto zadavatel až odesláním výzvy zahajuje zadávací řízení, tj. toliko písemná výzva k podání nabídky je tím jediným právním úkonem k tomu, aby se z adresně vyzvaného zájemce stal uchazeč a nikoliv aby se stal uchazečem jakýkoli subjekt, který si přečte údaje o zveřejněné výzvě a poté v souladu se ZVZ podá nabídku. Myslíme si, že tento právní výklad má nejen svou logiku a opodstatnění, ale i větší oporu v ZVZ, a proto zadavatel nemusí podle našeho názoru posuzovat a hodnotit i nabídky jakoby „uchazečů“, tj. adresně nevyzvaných dodavatelů, neboť tento subjekt není podle § 17 písm. n) ZVZ zájemcem. Pokud některý z nevyzvaných dodavatelů přesto předloží nabídku, má tímto zadavatel k dispozici přehled o potenciálním zájemci pro případ, že by zadavatel musel ZPŘ zrušit a na tentýž předmět veřejné zakázky by nemohl podle § 38 odst. 3 ZVZ vyzývat stejný okruh zájemců.

4. Pokud bude ze strany zadavatele postupováno a ze strany ÚOHS akceptováno tak, jak jsme popsali v předchozím bodě, pak zde bude patrný nemalý praktický přínos zjednodušeného podlimitního řízení ve zjednodušení zadávacího postupu. Pokud nebude ze strany zadavatele postupováno výše uvedeným způsobem z obavy možného postihu ze strany ÚOHS, pak zde nebude žádný praktický přínos zjednodušeného podlimitního řízení, neboť záměr zjednodušeného zadávacího postupu se rozplyne jako pára nad hrncem, protože v takovém případě by se ZPŘ příliš neodlišovalo od otevřeného řízení.

5. Pokud tedy v rozhodovací praxi ÚOHS převáží způsob řešení spočívající v povinnosti zadavatele posoudit a hodnotit všechny podané nabídky jak od vyzvaných zájemců tak i nevyzvaných dodavatelů, pak bude muset zadavatel posuzovat např. 25–30, popř. i více nabídek. Jedinou možností zadavatele, jak skončit rozsáhlé a časově náročné a mnohdy ze strany zájemců i účelově prodlužované soutěžní martyrium je zrušení ZPŘ dle § 84 odst. 4 ZVZ bez udání důvodů, což zase naopak nelze u jiných druhů zadávacích řízení, které lze zrušit jen dle taxativně uvedených důvodů dle § 84 odst. 1 a 2 ZVZ. Pokud tedy v rozhodovací praxi ÚOHS převáží tento způsob řešení, pak ZPŘ rozhodně nepřispěje k urychlení procesu zadávání relativně menších veřejných zakázek, ale právě naopak, protože při velkém množství posuzovaných a hodnocených nabídek je vždy vysoká pravděpodobnost pro podávání námitek proti vyloučení nebo výběru nejvhodnější nabídky velkého množství neúspěšných zájemců. Podle našeho názoru základním smyslem ZPŘ, jakožto nového druhu zadávacího řízení zařazeného do ZVZ, by měl být přínos spočívající ve zrychlení zadávacího řízení u menších zakázek a nikoliv naopak, aby toto zadávací řízení trvalo déle než kterékoliv podlimitní užší řízení, ve kterém zadavatel bez předchozího požadavku na splnění ekonomických, finančních a technických předpokladů si vylosuje jen 5 zájemců, které následně vyzve k předložení nabídky.

6. Pokud však v rozhodovací praxi ÚOHS převáží způsob řešení spočívající v povinnosti zadavatele posoudit a hodnotit jen podané nabídky adresně vyzvaných zájemců, pak tento nový druh zadávacího řízení naplní svůj základní smysl, tj. zrychlení postupu zadavatele při realizaci menších, zejména stavebních veřejných zakázek s finančním limitem do 20 mil. Kč.

Závěr

Výše uvedeným zamyšlením nad praktickými aplikačními problémy ZPŘ dle § 38 ZVZ jsme se z pozice zadavatele pokusili nastínit 2 možné způsoby řešení vzniklé situace. Samozřejmě, že konečné slovo v dané otázce bude mít ÚOHS, popřípadě příslušný soud, pokud některý z veřejných zadavatelů či odmítnutých nevyzvaných dodavatelů nebude spokojen např. s verdiktem ÚOHS zastávajícím prozatím převládající právní názor uvedený jako první varianta. Osobně si však myslím, že v rozhodovací praxi ÚOHS a zejména pak za účelem posílení právní jistoty toliko adresně vyzvaných zájemců by měl převážit zdravý selský rozum opírající se o dikci ZVZ než v tomto specifickém druhu zadávacího řízení zajištění za každou cenu nic neřešící, pokud možno co nejširší konkurenční prostředí. K zajištění co nejširšího konkurenčního prostředí máme nepochybně dost jiných druhů zadávacího řízení.

JUDr. Vladimír Tögel – advokát Tato emailová adresa je chráněna před spamboty, abyste ji viděli, povolte JavaScript